职务犯罪之贪污、受贿、巨额财产来源不明三罪的主观故意及内在逻辑关系

作者：友邦律师事务所  艾登强

何为职务犯罪？根据2016年3月30日施行的《最高人民检察院、公安部、财政部关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》第27条的规定，职务犯罪：是指国家工作人员实施的刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪，刑法分则第九章规定的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。就职务犯罪的构成要件与其他犯罪构成要件既有共同点也有不同点，其相同点根据《刑法》第14条“明知自己的行为会发生危的害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的,是故意犯罪”,主观故意是通过客观行为来推定的，这需要通过法律规定的证据规则和程序而排除合理的怀疑。

刑法分则第八章第382条到396条计15个条文，涉及14个罪名，在职务犯罪中的贪污贿赂类犯罪的主观故意构成要件有其特殊性，所谓职务犯罪的主观要件是指行为人对其行为的危害后果所持的一种心理与心理状态。主观构成要件的组成要素的特殊性在于贪污贿赂类犯罪中，如果主观方面存在过失则不构成本类犯罪，也就说过失犯犯罪不构成本类罪，这种主观要件是构成职务犯罪的重要条件之一，而且在这14罪名中除了第384条：挪用公款罪，第388条：利用影响力受贿罪的主观故意既包括间接故意也包括直接故意，其他12个罪名的主观故意只能表现为直接接故意。

一、现就列举几个主要罪名的主观故意

A、贪污罪主观故意的具体内容

第三百八十二条：贪污罪：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

本罪在主观方面必须出自直接故意，故意的内容为，明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果而积极追求结果的发生并具有非法占有公共财物的目的即是非法占有公共(国有)财物或非国有单位财物。

B、受贿罪主观故意的具体内容

受贿罪的主观方面表现为故意，即行为明知自己受贿行为，会损国家工作人员职务行为的不可收买性和廉洁性，却仍然希望这一结果的发生。《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。法条中的两个“的”标示罪状的完结，分别是对受贿两种具体客观行为的总结，因此，“索取他人财物”与“非法收受他人财物，为他人谋取利益”属于并列关系。前者属于受贿罪的客观行为表现，后者也受贿罪的客观行为表现。该法条反映了主观故意的的内容分两方面;认识因素和意志因素。

认识因素：受贿人具有认识到自己的所收受或者索取的财物，并且利用自己的职权为行贿人谋取不当的利益属于违法范畴的认识因素。

意志因素：同时受贿人具有能够控制自己的行为，且有实施职务行为为他谋取利益的犯意这一意识因素，通俗而言，受贿人明知行贿人给予其财物的目的，是要求他利用掌握的权力为行贿人谋取特定利益，而收受行贿给予的财物，便是允诺为其谋取利益，即构成受贿。如果受贿人仅仅收物，而没有实施职务行为为他人谋取利益。没有具备意识因素则不构成受贿罪的完整故意内容，但可以构成其他犯罪。受贿人有实施职务行为为他人谋取利益的故意，但并没有索取或者收受他人贿赂的意图，         不具备这两个因素，不能构成受贿罪的故意。承诺承诺可以是明示的方式，也可以是默示方式。明示的方式就是请托人请托时，明确答应办事。默示方式是请托人请托时，国家工作人员不明确表态是否帮忙，但通过行为可以判断态度。但职务行为的廉洁性则比职务行为的不可收买性的要求更高，是指不得利用公职（权力和身份）谋取任何私人利益！拿权力或身份换金钱的权钱交易只是侵犯职务廉洁性的一种形式，所以职务廉洁性更象是道德要求，或者是道德性更强。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》即法释[2016]第9号：第十三条规定具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

法释[2016]第9号于2016年4月18日生效，这一司法解释补齐了受贿罪的的最后一块短板，法网的的最后漏洞被织密。例如在2016年4月17日某市一位平庸的公安局局长，向某市的市长行贿三百万元没有提出任要求，就是说这位公安局局长行贿主观目的在于保住局长的位置，这位公安局局长构成行贿罪无疑的；但收受三百万元的市长是否构成受贿罪呢?显然是不构成受贿罪的,因为该市长没有任何承诺 ,包括明示承诺和默示承诺, 不存在利益的交换.但在2016年4月18日该市长如有上述行为则构成受贿罪,因为,法释[2016]第9号第十三条第二款规定:“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。故,2016年4月18日该市长收受该公安局局长的行贿则构成受贿罪,因为,受贿行为可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。由此可见,作为犯罪构成基本要件的主观故意的组成要素也需要在司法实践中不断完善和总结，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务犯罪行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务犯罪行为与财物不可交换性、不可交易性。

C、巨额财产来源不明罪主观故意的内容

第三百九十五条：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

本罪在主观上是故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的合法途径。从主观罪过及意志内容来讲,行为人拒不说明巨额财产真实来源的动机是逃避更重的惩罚,这是因为贪污罪、受贿罪设置的法定刑最高档为死刑。根据该条的举证规则行为人可以逃脱较重的刑罚，该罪的规定“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”，也就是说巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可，该罪的设立不适用举证责任倒置，仍有公诉机关承担举证责任，并没有改变证明规则，但该罪的设立的确减轻了公诉机关证明责任。责令被告说明来源，并不是要求行为人提供足够的证据来证明来源的合法，而是由被告说明财产的真实来源，由司法机关查证核实，不要求行为人对“说明的真实性负责”。

二、巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限

综上，巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪三个罪名存在着着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪等违法所得。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。

首先，在犯罪主体方面

贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、混改公司企业、事业单位、人民团体等其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。

其次，在犯罪的客观方面

巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限主要体现在客观方面不同。贪污罪为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；受贿罪为行为人有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为；巨额财产来源不明罪只要求行为人有明显超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等洗钱行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。

通过分析巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的界限，这三个罪形成了一个相对完善法律体系，巨额财产来源不明罪作为兜底罪名，为辩护律师提供给了空间，例如在计算非法所得的数额，核实证据的时候 ，国家工作人员的合法收入是计算非法所得的基础。国家工作人员的合法收入，应当包括国家工作人员的工资、奖金、国家发放的各种补贴、本人的其他劳动收入、亲友的馈赠和依法继承的财产。非法所得数额应以国家工作人员的财产或者支出与其合法收入的差额部分计算。计算非法所得时，应将合法收入部分扣除，只计算差额部分。如果行为人能够说明财产的来源是合法的，并经查证属实的，应作为本人的合法收入;如果行为人不能说明财产的来源是合法的，则应减去其合法收入的差额部分，即视为非法所得，其行为构成巨额财产来源不明罪。